中国著作权法律漏洞多

在影视剧作方面的著作权保护也有相似的状况。按学者陈慰星2014年在《法制日报》发布的文章，中国目前在影视作品的著作权司法仍采用“比例相似方法，即只有当剧本文本一致程度达到一定比例时，才会判定侵权”。陈慰星呼吁中国司法机构借鉴美国经验，对剧本中能够被识别为“故事要素”的情节、背景、角色或其他影视所独有的视听要素进行著作权保护。中国的法院应该学习美国同行，“预先甄别出著作中受保护的成分，对原作的故事指向、主要角色、剧情连贯性、视听效果及其相互影响作用的相似性进行确认与标识，再与涉嫌侵权作品的上述成分逐一比对”。换言之，中国的司法实践至今为止，对影视作品的著作权保护大体上还是停留在“对台词”层面，而没有做到整全性地保护。

中国版权局版权管理司在1999年《关于如何认定抄袭行为给某某市版权局的答复》中说过“对抄袭的认定，不以是否使用他人作品的全部还是部分、是否得到外界的好评、是否构成抄袭物的主要或者实质部分为转移”，这也符合美国汉德法官名言“没有哪个剽窃者能通过展示自己作品中有多少成分不是抄袭来的而开脱责任”的精神。但中国法院显然不这么认为。同样是上文提及的2006年的“王天成诉周叶中等侵犯著作权案”，法院在以“属于思想内容”的理由刨去了被告涉案图书与原告论文雷同的五千多字后，就只剩下1398字的“7处表述基本一致”。法院的认定是“与原告论文四万余字的总数，以及《宪政解读》一书的二十二万余字的总数相比较而言，比例较小；该7处不构成《宪政解读》一书的实质内容，且散见于《宪政解读》一书之中，故根据本案具体情况，不宜认定为侵权”、“被告本应该注明这7处的来源，但是考虑到字数较少，不宜认定为侵权”。也就是说，被告作品抄袭原告作品要比例够大、排布够密集，才会被法院认定为抄袭。

按研究者郑政蓉2010年的论文《剽窃的法律认定研究》考证，中国很多法院在使用“独创性标准”判断作品是否抄袭时，片面强调部分判断，而忽视整体判断，混淆了“认定作品的独创性”与“认定作品中具有独创性的部分”。比如在对2008年“李致城与深圳市贸易工业局侵犯著作权纠纷案”的裁定中，法院在判断原告的招商广告是否具有独创性时，将该广告拆分为广告标题，主办单位、支持单位、协办单位的名称，涉案配套活动、展示范围以及广告语等构成要素，分别审查它们的独创性，最后得出结论，在该招商广告中通过文字形式表现的两句广告语，符合中国著作权法所称“作品”的条件。这种认定方法的结果是“作品中具有独创性的表达”被等同于作品本身，被告在原告作品基础上多加一点创造性内容，就可以翻新成“独创性作品”。除非被告一板一眼丝毫不走样地剽窃，原告的胜诉机会其实很低。

拿着全球已有共识的通用标准都能使出不少纰漏的中国著作权司法实践，在世界前沿的著作权保护问题上就更一筹莫展了。学者郑玲丽、娄莹2014年在文章《浅谈电视节目模式的著作权保护》中就提到：在美国，电视节目模式的著作权保护属于正在探讨与拓展的法律前沿课题；而在中国，著作权法并未将电视节目模式列入保护之内，权利人无处寻求救济。文中列举出的“2005年英国电视节目制作公司弗里曼特尔传媒称《超级女声》抄袭其节目《流行偶像》，声明要提起法律诉讼”，结局是“该案不了了之”。2010年江苏卫视与湖南卫视争执《非诚勿扰》的模式创意版权、2013年江苏卫视与浙江卫视争执明星跳水真人秀节目的模式版权，纠纷都停留在互喷口水的阶段，无法有更进一步发展。