旋律相同是否就是曲谱抄袭？

旋律相同是否就是曲谱抄袭？

近日，少女偶像组合SING女团发布的新歌《123木头人》被指与徐良的《客官不可以》的主歌旋律几近相同，作曲人刘佳陷入抄袭风波。刘佳曾为TFboys创作了《青春修炼手册》等热门歌曲。面对指责，刘佳起初发布微博回应称是“被黑的”，随后贴出两首歌曲受质疑的段落，并做出显著标记。乐评人邓柯转发了刘佳的微博，并指出从比对的结果来看刘佳涉嫌抄袭段落的旋律走向和时值并没有多大改变，“旋律、和声、律动全撞车”。徐良所属公司北京大象无形有限公司也对刘佳涉嫌抄袭一事发布了微博，指出事发以来希望与刘佳和SING女团沟通，但未收到任何实质性回复。

此前，曲谱被指抄袭的事件时有发生，有的甚至对簿公堂。比如，歌曲《十送红军》著作权纠纷案，2005年，《送同志哥上北京》的作者王庸因认为歌曲《十送红军》抄袭了《送同志哥上北京》中的部分曲谱，一纸诉讼将《十送红军》曲作者诉至法院。业内人士认为，如何认定曲谱抄袭或者说如何认定著作权侵权，目前广泛采用的是“接触+实质性相似”标准，是否侵权则需要考虑曲谱的特点来判断。

曲谱抄袭为何频发？

曲谱即乐谱，是记录音乐音高或者节奏的各种书面符号的有规律的组合，用于辑录并分析各种曲调格式。在音乐领域，无论是国内还是国外，时常有各种音乐作品的曲谱被指责涉嫌抄袭，不过，真正诉至法院的案例却并不多见。

清华大学深圳研究生院法学院副教授何隽在接受中国知识产权报采访时表示，对于曲谱为何频频被指抄袭，她认为可以从以下两个方面解释，一是繁荣市场背后的原创危机。随着互联网和移动互联网的普及，网络歌曲逐渐兴起。传播的作品数量空前巨大，作品之间的雷同现象也日益增多。快餐文化消费导致创作者很难花时间打磨原创作品。二是保护原创的著作权意识还有待提升。只有真正让创作者因为自己的作品获得应有的声誉和收益，才能鼓励原创作品的创作。但目前看来，传播、表演、改编原创音乐作品要依法获得授权和付费的习惯尚未普遍形成。

同时，何隽还认为，要尊重音乐创作规律，宽容对待模仿。音乐创作和所有创作性活动一样有其独特的规律，存在反复听到或大量重复后，在进行创作时情不自禁地将他人作品中的曲调脱口而出，而没有意识到抄袭他人作品的可能，也即无意识抄袭，或“潜忆抄袭”。因此，如果两首歌曲出现曲调雷同，不一定就是在后者有意抄袭已有作品，特别是那些年代久远、传播广泛的老歌。

不过，无意识抄袭并不宜作为侵权抗辩事由，以免其被滥用。同时，音乐曲库电子化，旋律提取和检索技术日益完备，音乐创作人有更多手段来将自己创作的旋律与已有曲库旋律进行对比，以避免侵权。知名音乐人沈庆也曾对本报表示，大数据等技术的应用，为鉴别旋律抄袭与否提供了便利。

抄袭标准如何运用？

如何判断曲谱是否抄袭，目前我国的著作权法并没有制定具体的标准，不过，在司法实践中，“接触+实质性相似”标准已被广泛应用。

何隽介绍，在“接触”判断方面，接触是指被指侵权人有机会或有可能获知权利人作品，比如权利人的作品通过发表、广播、表演等方式公开；也可能权利人的作品尚未公开，但是通过投稿或参加比赛等方式被特定群体获悉，比如侵权嫌疑人因为担任评委、任职唱片公司或其他原因，得以接触到该作品。

在“实质性相似”判断方面，大体分为两步。第一步，针对权利人作品和被指侵权人作品的相似部分，确定相似部分是否具有独创性。曲谱的独创性主要表现在旋律上。独创性要求作者独立创作完成，要特别注意将作品与民歌、传统戏曲和他人已过著作权保护期的音乐作品等进行比较，避免将公有领域作品据为已有。如果权利人作品与被指侵权作品两者相似的部分不具有独创性，则不构成侵权。如果相似部分具有独创性，则进入第二步，即是否实质性相似的判断。通常认为当被指侵权作品与权利人作品有8个小节雷同或者整首音乐伴奏中主和弦部分基本相同、属和弦有60%的相似，则构成实质性相似，即构成侵权。需要注意的是，有些情况下，即使相似部分没有达到8个小节，或者在被诉侵权人的作品中所占比例不大，但是足以使听者感知来源于特定作品时，也可以被认定为构成实质性相似，即构成侵权。但是，这种感知判断就牵涉到判断主体的选择，是由音乐专业人士还是由普通听众加以判断。何隽介绍，判断主体的选择，对于判定是否构成侵权具有决定性作用。在国内相关案件的审理中，法官通常借助音乐专家或音乐著作权协会出具的专家意见进行判断。美国法院则通常有两种模式：一种为普通听众判断模式；一种为专家意见加普通听众判断模式。

关于曲谱抄袭，何隽认为，还需要注意如何规范使用公有领域作品。对于公有领域作品，创作者可以在作品中使用其中的旋律，但是这部分内容不具有独创性，他人同样可以不经许可使用。另外，如果对收集来的民歌进行改变、整理，作为演绎作者，可以享有演绎作品的著作权。比如王洛宾对新疆民歌的整理，作为民歌的演绎作者享有相应的权利。在发表或表演此类改编、整理的作品时，最好注明曲调的来源。例如，在《乌苏里船歌》案中，法院就要求音乐作品演绎人在使用音乐作品时，应客观地注明该歌曲曲调源于赫哲族传统民间曲调。（侯伟）